Lex electronica
Lex electronica (lex informatica) — это нормативная система, регламентирующая торговые операции, совершаемые в электронной (информационной) среде; продолжение lex mercatoria.
Авторы концепции[править]
Карим Бенихлеф (Karim Benyekhlef)[1] — профессор юридического факультета Университета Монреаля (Канада) с 1989 года, директор научно-исследовательского центра публичного права с 2006 года. Сфера научно-исследовательской деятельности — право информационных технологий (неприкосновенность частной жизни, доменные имена, урегулирование споров онлайн, свобода самовыражения), конституционное право (права и свободы человека), международное право, теория и история права. В 1995 профессор Бенихлеф основал электронный журнал по правовым вопросам «Lex Electronica». Также является создателем первых проектов урегулирования споров онлайн (проект CyberTribunal, 1996—1999, eResolution, 1999—2001, и проект ECODIR с 2000). Директор Лаборатории Киберправосудия.
Фабьен Желинас (Fabien Gélinas)[2] — профессор юридического факультета Университета Макгилла (Канада) с 2002 года, директор института сравнительного права (2004—2007) Университета Макгилла. Сфера научно-исследовательской деятельности — международное урегулирование споров, конституционное право и теория права.
Понятие права[править]
Одним из подходов к определению права, применимого к отношениям, возникающим в связи с использованием Интернет в настоящее время является тезис о том, что для Сети оптимальной является саморегуляция, то есть участники «Интернет-отношений» могут самостоятельно выработать систему нормативных предписаний и претворять её в жизнь. Концепция «Lex electronica» в этой связи рассматривается как «естественное продолжение lex mercatoria», правовое регламентирование торговых операций, совершаемых в электронной среде, в частности с помощью установления норм частной торговли. Lex electronica (Lex informatica) — свод транснациональных правовых норм и торговых обычаев, применимых к сделкам в сфере трансграничной электронной торговли, созданный её участниками для внутреннего пользования и применяемый арбитрами для урегулирования споров на основании намерений сторон и функционального сравнительно-правового анализа с учетом текущего состояния дел в сфере электронной торговли[3].
Цели применения[править]
- избежание применения коллизионных норм, особенно когда они неудовлетворительных результатов, что часто бывает в сфере трансграничной электронной торговли, например, в силу невозможности локализации договора или его локализации в нескольких юрисдикциях. В таких случаях применения коллизионных норм можно избежать путём ссылки на транснациональные правила;
- избежание применения национального материального права;
- необходимость единообразия и предсказуемости разрешения указанных вопросов на международном уровне;
- экономическая целесообразность — сокращение расходов за счет устранения необходимости проведения длительных и дорогостоящих сравнительно-правовых исследований применимого права арбитрами и представителями сторон, предоставления экспертных заключений по вопросам права иностранного государства и переводов.
Основные черты[править]
- сфера действия «Lex electronica»: торговля в «киберпространтсве» в широком смысле + отношения, связанные с использованием доменных имен (аналогично практике ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), создавшей «замкнутую нормативную сферу» в области присвоения и использования доменных имен и самостоятельно разрешающей соответствующие споры);
- неизбежное влияние норм национального и международного права, судебной практики;
- создание системы внутрисетевых арбитражей, разрешающих споры в режиме on-line.
Источники Lex electronica[править]
К источниками lex electronica можно отнести широкий круг правовых норм, представляющих собой или содержащихся в общих принципах права, международно-правовых актах, типовых законах, решениях международных, национальных и наднациональных трибуналов/судов, национальных и наднациональных актах, регламентирующих торговые операции, совершаемые в электронной (информационной) среде, а равно сложившиеся в данной сфере обычаи и обыкновения, типовые договоры и положения и кодексы поведения[4] .
1. Основные принципы права и относимость принципов Lex Mercatoria Как правило, пределенные положения Lex Mercatoria можно напрямую применить к Lex electronica без отрыва от контекста сделок в электронной среде. В частности это касается норм, воплощающих в себе общие принципы права, а именно принцип добросовестности, pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться), rebus sic stantibus (оговорка о неизменных обстоятельствах), отсутствие исковой силы или недействительность договора, заключенного в противоречии законодательству, под влиянием обмана и пр. Однако некоторые из вышеупомянутых общих принципов, как то принцип добросовестности и торговой честности, могут приобретать особенное звучание в рамках международных торговых отношений в электронной среде и потому могут требовать особого обоснования.
2. Международно-правовые акты и Типовые законы. В данном отношении особую значимость имеет нормотворческая деятельность ЮНСИТРАЛ. Типовые законы об электронной торговле и электронных подписях являют собой показательный пример международных соглашений по таким вопросам, как, кроме прочего, признание юридической силы сообщений данных, допустимость и доказательственная сила сообщений данных, заключение и действительность контрактов и атрибуция сообщения данных . Типовой закон об электронных подписях содержит, наряду с иными, положения о равном режиме технологий создания электронных подписей, соблюдении требования в отношении наличия подписи, поведении подписавшего и поведении полагающейся стороны . Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах[5] тоже является результатом согласования воль широкого круга государств. Она также содержит статьи о признании юридической силы электронных сообщений, требованиях в отношении формы, в том числе принцип функциональной эквивалентности электронных документов и электронных подписей и пр. Будучи подписанной значительным числом государств, и, что еще более важно, найдя применении своим положениям в международной электронной торговле, данная Конвенция может стать актом, напрямую применимым арбитрами при разрешении коммерческих споров онлайн на основе принципов и норм lex informatica[6] . Будучи специальными нормами права, применимыми к соответствующей сфере отношений, разрабатываемые ЮНСИТРАЛ положения могут служат и общими принципами осуществления коммерческой деятельности в электронной среде. Примером такого их проявления служат принципы функциональной эквивалентности написанного от руки и электронного документов, функциональной эквивалентности поставленной собственноручно и электронной подписи или технологической нейтральности . Касательно вопроса применения lex informatica, акты ЮНСИТРАЛ могут напрямую использоваться арбитрами при разрешении споров в режиме онлайн, могут быть применимы как критерии в контексте сравнительно-правового анализа в целях установления широкой практики применения определенных международных норм, как средства закрепления обычаев международной торговли в электронной среде или применяться в целях толкования. В отношении регистрации доменных имен, что акт UDRP (Единый порядок разрешения споров о доменных именах), разработанный ICANN (Международная организация по распределению номеров и имен) может стать новым элементом в lex mercatoria. Хотя отнесение UDRP к источникам lex electronica на сегодняшний день остается спорным, арбитры нередко ссылаются на данный документ при толковании норм права.
3. Национальные и наднациональные источники В той мере, в какой они применимы к международным сделкам, национальные законы[7] и прецеденты по коммерческим отношениям в Сети являются источниками lex electronica. Различные национальные законы могут быть использованы арбитрами при онлайн разрешении споров, равно как и наднациональные акты (Директивы ЕС об электронной торговле и электронных подписях[8]). Последние имеют особую значимость, поскольку являют собой результат межнационального признания электронных сделок и подписей и согласования их правового регулирования, применимого, к тому же, в странах и континентального, и общего права.
4. Торговые обычаи и обыкновения коммерческих отношений в электронной среде Постоянно увеличивающееся количество оформляемых в Сети сделок порождает быстрое развитие складывающихся в данной среде обычаев. В данной связи важно сделать два следующих замечания. Во-первых, поскольку на данный момент таковые отношения до сих пор находятся в стадии зарождения, не всегда легко установить складывающийся обычай, в случае чего арбитры, разрешающие споры онлайн, могут прибегнуть к получению заключения эксперта. Во-вторых, по той же причине еще рано утверждать о наличии сформировавшегося прецедентного права в данной сфере отношений. Вместе с тем, развитие обычаев в сфере коммерческих отношений в Сети произойдет гораздо быстрее, нежели в любой другой сфере отношений. Они берут свои корни как из отдельных соглашений, составляемых в конкретных случаях юристами, так и в международных актах, типовых законах, национальном законодательстве, разрабатываемых международными агентствами (к примеру, Международной торговой палатой) типовых договорах и соглашениях, руководствах и кодексах поведения. Помимо прочего, обыкновения в данной сфере отношений возникают и не будучи кодифицированными (например, презумпция наличия специальных знаний в сфере IT-технологий у профессиональных участников коммерческих отношений в Сети).
5. Типовые договоры и соглашения Типовые договоры и положения используются арбитрами при разрешении коммерческих споров в режиме онлайн как в качестве непосредственного источника правового регулирования, так и в качестве средства установления сложившегося в данной сфере обычая. Примером таких положений служат Правила МТП для электронных сделок 2004 г. и Руководство по международной цифровой коммерции (I и II), предназначенные для инкорпорации в договоры с целью усиления правовой определенности соглашений, заключаемых посредством Интернета. Также удобную для использования модель электронной сделки (путём обмена предложением и акцептом) предлагает CEFACT — Центр Организации Объединенных Наций по упрощению процедур при принятии управленческих решений в международной торговле и на транспорте — в Соглашении об электронной торговле.
6. Кодексы поведения и Руководства Примерами таковых источников lex electronica служат Консолидированный кодекс МТП практики рекламы и маркетинговых коммуникаций и разработанный Европейской Ассоциацией Директ-маркетинга Этический кодекс электронной торговли и маркетинга.
7. Значение межнациональной электронной коммерческой деятельности и деятельности международных юридических фирм Одним из источников формирования выше отмеченных обычаев и обыкновений в сфере коммерческих отношений в Сети являются создаваемые юристами электронные соглашения. Равным образом влияет на их возникновение складывающаяся практика отношений, ведь частое применение определенных положений на национальном уровне ведет к благосклонному восприятию их судами, что в свою очередь может отразиться на взглядах представителей судебной власти иных государств и породить соответствующую международную практику.
8. Значение решений онлайн трибуналов и прецедентов арбитражей Данные источники имеют первостепенное значение для возникновения lex electronica. Первопричиной формирования такой совокупности норм стало их применение арбитражами и трибуналами. В то же самое время, арбитры вносят вклад и в дальнейшее развитие lex electronica посредством постоянного применения его норм. Серьезным шагом в данной связи стала бы разработка базы решений арбитражей по коммерческим спорам в электронной среде.
Критика концепции[править]
Основываясь на работе Бабкина С. А.[9] , можно выделить следующие критические замечания:
- «Lex electronica» по своему духу не в состоянии разрешить проблему соотношения деятельности в Сети и публично-правовых запретов, существующих на уровне национальных правовых систем.
- «Lex electronica» не может быть признана оптимальным регулятором для абсолютных правоотношений, в связи с тем, что как система норм она вырабатывается внутри Сети, а соответствующие отношения могут появляться далеко за её пределами и лишь в последующем становиться «сетевыми».
- От специалистов в технической сфере будет во многом зависеть разработка и практика претворения в жизнь «Lex electronica». Как крайний результат возможно создание нормативной системы, сильно отклоняющейся от общечеловеческих принципов права, нравственности, справедливости и т. п.
Вывод — С. А. Бабкин видит возможную сферу наиболее оправданного и эффективного применения во внутрисетевых отношениях и только в части, не затрагивающей интересы третьих лиц.
См. также[править]
Источники[править]
- ↑ Centre de recherche en droit public : Researchers : Karim Benyekhlef
- ↑ Fabien Gélinas | Faculté de droit — McGill University
- ↑ Patrikios A. Resolution of Cross-border E-business Disputes by Arbitration Tribunals on the Basis of Transnational Substantive Rules of Law and E-business Usages: The Emergence of the Lex Informatica. University of Toledo Law Review, 2006—2007, No. 38, p. 271—305 (http://bileta.ac.uk/content/files/conference%20papers/2006/The%20Emergence%20of%20the%20Lex%20Informatica.pdf)
- ↑ Исходя из определения lex mercatoria, данного Голдманом в работе «The Applicable Law: General Principles of Law». Аналогичной позиции касательно источников придерживаются Schmitthoff C., The Sources of the Law of International Trade, 1964 ; Lando, The Law Applicable to the Merits of the Dispute in Sarcevic и др.
- ↑ Конвенция принята Генеральной Ассамблеей ООН 23/11/2005 и была открыта для подписания с 16/1/2006 по16/1/2008. Первой подписала её 27/2/2006 Центральная Африканская республика. Положения Конвенции соответствуют и совпадают с положениями Типовых законов ЮНСИТРАЛ об электронной торговле и электронных подписях.
- ↑ На данный момент Конвенция применяется в 2/3 дел, касающихся международной торговли, а её нормы часто используются арбитрами при разрешении споров из отношений международной купли-продажи товаров и при возмещении убытков по ним.
- ↑ К примеру, the US Electronic Signatures in Global and National Commerce Act 2000, the Uniform Electronic Transactions Act 1999; the UK Electronic Communications Act 2000; the Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002, and the Electronic Signatures Regulations 2002; the Australian Electronic Transactions Act 1999 (Australian ETA) and Electronic Communications Act 1999; the German Digital Signature Act 2001; the Electronic Transactions Ordinance 2001 of Hong Kong; the Singaporean Electronic Transactions Act 1998.
- ↑ Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market, OJ L 178/1 of 17/7/2000; Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 December 1999 on a Community Framework on Electronic Signatures, OJ L13/12, 19/1/2000.
- ↑ Бабкин С. А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети Интернет: основные проблемы. — М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. — С. 11—63.
Литература[править]
- Бабкин С. А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети Интернет: основные проблемы. — М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. — С. 11—63.
- Patrikios A. Resolution of Cross-border E-business Disputes by Arbitration Tribunals on the Basis of Transnational Substantive Rules of Law and E-business Usages: The Emergence of the Lex Informatica. University of Toledo Law Review, 2006—2007, No. 38, p. 271—305 (http://bileta.ac.uk/content/files/conference%20papers/2006/The%20Emergence%20of%20the%20Lex%20Informatica.pdf)
Ссылки[править]
- http://bileta.ac.uk/content/files/conference%20papers/2006/The%20Emergence%20of%20the%20Lex%20Informatica.pdf
- http://www.crdp.umontreal.ca/en/chercheurs/benyekhlef_karim/index.html
- http://www.mcgill.ca/law/fr/about/profs/gelinas-fabien
- http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html.
- http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/2001Model_signatures.html.
- http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/2005Convention.html .
- http://europa.eu.int/eur-lex/
- http://en.wikipedia.org/wiki/Online_dispute_resolution
